{1} ولو اشترط العالم ثبوت خيار العيب مريدا به الخيار الخاص فالأقوال فيه ثلاثة:
صحة العقد والشرط، اختاره صاحب الجواهر (رحمه الله) {2} فساد الشرط والعقد، اختاره المصنف (رحمه الله) صحة العقد وفساد الشرط.
فالكلام يقع في موردين:
الأول في حكم الشرط.
الثاني: في حكم العقد.
{3} أما الأول: فقد استدل المصنف (رحمه الله) للفساد: بأنه خلاف المشروع توضيحه: إن مدرك الخيار هو النص الخاص، فهو كما عرفت مختص بصورة الجهل، فلا مقتضي للخيار مع العلم، والشرط لا يحقق المقتضي لذلك الخيار الخاص المنحصر في سبب خاص.
وفي الجواهر: الاستدلال للصحة بما توضيحه: إن الضرر مقتض للخيار، والاقدام مع العلم مانع من حيث كشفه عن الرضا، ومع الشرط ترتفع الكاشفية فلا مانعية.
وفيه: أولا: إن المقتضي في مقام الاثبات هي الأخبار، وهي كما عرفت مختصة بصورة الجهل.
وثانيا: إنه لو سلم كون المقتضي في مقام الاثبات هي قاعدة لا ضرر فكونها مقتضية حتى مع العلم غير ثابت، بل المقتضي هو الضرر المستند إلى الشارع، فمع العلم لا مقتضي، حيث إن الضرر لا يستند إلى الشارع كما لا يخفى، فالأظهر فساد الشرط