وبعبارة اخرى أنه شرط لم يستعقب حكمه فلم يكن به اعتبار. والوجه هو الأول.
قال المصنف (قدس سره): (وكذا كل شرط لم يسلم لمشترطه فإنه يفيد تخييره) ثبوت الخيار بفوات الشرط - أي شرط كان من الشروط الجائزة - مما لا كلام فيه.
وظاهر الأصحاب الاتفاق عليه، وهو متمش في سائر العقود من غير فرق بين أن يكون مستنده الإجماع المعلوم، أو باعتبار أنه شرط للزوم، أو باعتبار رجوعه إلى خيار تعذر التسليم في البعض.
وقد ذكروا ذلك في كثير من العقود، ومنها باب النكاح قالوا: إنه لو شرط كونها بنت مهيرة فظهرت بنت أمة كان له الفسخ، وكذلك لو شرطها بكرا فظهرت ثيبا.
واستدلوا على ذلك بأن ذلك مقتضى الشرط (1) وظاهر دليلهم يقتضي ثبوت الخيار فيه في جميع صور الشرط الجائز، ولا ينافي ذلك اتفاقهم على عدم خيار الشرط في عقد النكاح، فإن المراد به شرط الخيار لا الخيار الحاصل من جهة عدم سلامة الشرط.
قال بعض المتأخرين: ويشكل إطلاقهم القول بأن عدم سلامة الشرط يستلزم الخيار للمشروط له بما إذا أراد المتعاقدان بالشرط مجرد الإلزام والالتزام وإثبات الحق، لا جعل العقد اللازم متزلزلا (2).
وفيه: أن ذلك خارج عن أدلة الشروط، ولا يحصل به الإلزام والالتزام بل يقع لاغيا - كما سبق - إلى الأصل إلا مع القرينة، ومعها يثبت الخيار في التوابع دون الأصل.
وهل هذا الخيار على الفور أو التراخي؟ وجهان، تقدم مثلهما ووجههما ورجحان الأول منهما (3).