لأن المثبت إنما هو الاختبار. ومبنى القول باشتراط الاختبار في ثبوت الخيار والقول بعدمه، على أن زوال التصرية بعد ثبوتها رافع لحكم الخيار أو لا كالوجهين في ارتفاع العيب قبل العلم به.
حجة القائلين بالأول أن التصرية من حيث هي غير موجبة للخيار، بل هي موجبة لإظهار ما ليس في المبيع من الصفات التي يوجب فواتها، فإذا وجد ما أظهر لم يكن له خيار، ومع الشك في الوجود لابد من الاختبار، لاحتمال ارتفاع التصرية بسبب تغير المرعى أو غيره أو هبة من الله، فلا يثبت الخيار، لزوال الموجب.
وفيه: أن الأصل عدم الزوال، فله أن يفسخ في الحال، غير أن فسخه يبقى مراعى إلى أن ينكشف الأمر ولعل أهل هذا القول يريدون أن استقرار الفسخ مشروط بالاختبار، ونسب هذا القول في المسالك إلى الأشهر (1).
وبه صرح في المبسوط والشرائع والجامع والتحرير والإرشاد والقواعد والتذكرة وإيضاح النافع (2) وقواه كاشف الرموز وصاحب الرياض (3).
وحجة القائلين بالثاني استصحاب بقاء الخيار.
وفيه: أن الخيار بعد لم يثبت حتى يستصحب وثبوته ظاهرا لا يفيد، وهو على خلاف القاعدة، فيقتصر فيه على المتيقن، والمتيقن ما عدا هذه الصورة.
ونسب هذا القول إلى الشيخ في الخلاف (4)، وعليه ظاهر المصنف في نكت الإرشاد (5)، وظاهر المحقق الثاني والشارح في المسالك (6) التردد.
ثم إنه على كل من القولين من اعتبار الاختبار وعدمه، هل يثبت هذا الخيار على الفور، أو يمتد بامتداد الثلاثة مع ترك التصرف بعد العلم ولو بالحلب، أو يثبت