تأثيرا بينا، فينبغي التخيير بين الرد والأرش مع فواتها وثبوت الثيبوبة حال البيع بالبينة وإقرار البائع أو قرب زمان الاختبار لزمان البيع بحيث لا يمكن تجدد الثيبوبة. ومن حيث إن الأرش جزء من الثمن وهو لا يوزع على الشروط.
ونقل عن بعض الأصحاب (1) القول بعدم التخيير بفوات شرط البكارة حتى بين الرد وعدمه.
والأقوى الأول، لا باعتبار أن الثيبوبة عيب مطلقا كما يظهر من ابن إدريس ونسب إلى ظاهر ابن البراج ومال إليه صاحب التنقيح والشارح هنا وفي المسالك واحتمله المصنف في الدروس (2) نظرا إلى دخوله تحت الضابطة السابقة للعيب، فإن ذلك مخالف لظاهر الإجماع المنقول في كشف الرموز، حيث قال: لا خلاف بين الأصحاب في أن الثيبوبة ليست عيبا (3) وفي إيضاح النافع نسب ذلك إلى الأصحاب، وفي المسالك إلى إطلاق الأصحاب (4)، ونسبه في الخلاف إلى رواية الأصحاب (5).
مضافا إلى أن أكثر الإماء لا يوجدن إلا ثيبات، فكانت الثيبوبة بمنزلة الخلقة الأصلية وإن كانت عارضية، ولا أقل من الشك في صدق اسم العيب على ذلك عرفا، فيرجع إلى أصل لزوم العقد.
والضابطة السابقة قد أرجعناها إلى الأخذ بالعرف كما عرفت، وعلى تقدير الأخذ بها تعبدا فسندها قاصر ولا يؤخذ بها إلا في محل الجابر ولا جابر في المقام، وقد استدل بعضهم على ذلك برواية سماعة، قال: «سألته عن رجل باع جارية على أنها بكر فلم يجدها كذلك قال: لا يرد عليه ولا يجب عليه شيء أنه قد تكون تذهب في حال مرض أو أمر يصيبها.» (6) قال: وهي مجبورة بعمل الأصحاب (7).