عدم إمكانها في حقه. وفي ثبوتها بذلك مع الإمكان قولان: من استصحاب لزوم العقد، ومن أصل عدم العلم وكونها من الامور الخفية غالبا فلا يطلع عليها إلا من جهته، وهذه قاعدة يعلم من الأصحاب الإجماع عليها إلا فيما استثناه الدليل.
وقد استظهره في المسالك (1) وقواه في الشرح (2) ونفى عنه البعد في جامع المقاصد (3) ومال إليه في تعليق الإرشاد (4) وهو الأقوى.
ويشكل الأول بأنه ربما تعذرت إقامة البينة ولم يتمكن الخصم من معرفة الحال فلا يمكنه الحلف على عدمه مع أنه فعل غيره، فلا يمكن فيه اليمين على القطع، فتسقط الدعوى بغير بينة ولا يمين.
اللهم إلا أن يقال: إنه يتوجه عليه حينئذ يمين عدم العلم بالجهالة، وهو بعيد.
نعم لو علم ممارسته لذلك النوع في ذلك الزمان والمكان بحيث لا يخفى عليه قيمته، لم يلتفت إلى قوله.
الشرط الثاني: الزيادة والنقيصة الفاحشة، للأصل، والإجماع - على الظاهر - ولعدم صدق الغبن بدونها كصورة العلم، أو يصدق ولكن لا ينصرف إليه إطلاق الدليل.
والمراد بالفاحشة، التي لا يتغابن بمثلها بحسب العادة، إذ لا تقدير لها شرعا.
وفي التذكرة: لا تقدير للغبن عندنا (5) وما ذلك شأنه يرجع فيه إلى العادة، فالدرهم بل الخمسة من المائة ليس غبنا ومن العشرة غبن وهكذا...، وطريق معرفته ظاهر، لأ نه يمكن إقامة البينة فيه على القيمة فيناط بها، بخلاف بعض صور الأول.
ولا يسقط هذا الخيار ببذل الغابن كما في الدروس وغاية المرام والمهذب البارع وجامع المقاصد وتعليق الإرشاد والمسالك والشرح ومجمع البرهان (6)