من غير خلاف يعرف: أنه لو غصب المبيع قبل القبض وأمكن استعادته بسرعة لم يتخير المشتري، وإلا تخير. وظاهر الشارح (1) قصر كلام المصنف على هذه الصورة، ولعله بناء منه على أن شرط القدرة شرط وجودي، أو باعتبار ظاهر قوله: «ثم عجز». والظاهر أن المراد ثم تبين له العجز، وقد يحمل كلام الشارح على ما قلناه.
ثم إنه اختار الصبر ثم أراد الفسخ فهل له الفسخ بعد ذلك أم لا؟ وجهان، أقواهما العدم، واختار في التذكرة أن له ذلك، لأ نه يتضرر كل ساعة كما لو انقطع المسلم فيه فأجاز ثم أراد الفسخ (2).
وفيه: أن الخيار على خلاف القاعدة فيقتصر فيه على المتيقن.
والظاهر ثبوته على الفور لا التراخي، كما سبق في غيره من الخيارات، وقد علم وجهه مما تقدم. وتعذر تسليم بعض المبيع موجب للخيار كتعذر تسليم كله، وهل له الرجوع بشيء؟ يحتمله، لأن فوات القبض نقص حدث على المبيع قبل القبض فيكون مضمونا على البائع.
ويضعف بأن الأرش ليس في مقابلة مطلق النقص، لأصالة البراءة، وعملا بمقتضى العقد، بل في مقابلة العيب، وهو هنا منتف.
وقد استظهر أكثر الأصحاب فيما لو غصب المبيع قبل القبض عدم التزام البائع بالاجرة عن مدة الغصب (3).
نعم لو منعه البائع من التسليم ثم سلم فعليه اجرة مدة المنع إلا حيث يكون الحبس بحق، وقد تأمل فيه المحقق الثاني (4) لأن جواز الحبس غير سقوط حق المنفعة ولا يلزم من ثبوت الأول الثاني.
* * *