والتذكرة ومال إليه في مجمع البرهان (1) واستقربه في تعليق الإرشاد (2) لأن مفارقة الدنيا أولى من مفارقة المجلس، وباعتبار أن ظاهر الروايات البيعان بالخيار مع الحياة، لعود ضمير التفرق إليهما فمع الممات يسقط الخيار تبعا لمتعلقه أو بخصوص الأبدان، فلا عبرة بالافتراق بالموت أو بالإدراك - لعروض جنون أو نوم أو إغماء - أو بالكلام أو بغير ذلك كما في جامع المقاصد والمسالك (3) وهو الظاهر من كلام الأصحاب باعتبار أن المتبادر من التفرق التباعد في المكان، وهو ظاهر في الجسم لا في الروح، مع أن الروح لا يعلم مفارقتها للمجلس فيستصحب الحكم. ويستفاد من بعض الروايات بقاؤها مع الميت (4) فالأولوية ممنوعة.
وثبوت الخيار للوارث باستصحاب جواز العقد وبقوله (عليه السلام): «من ترك حقا فهو لوارثه» (5) المؤيد بالشهرة المحصلة والمنقولة وبإجماع الغنية (6) في خصوص المقام بلفظه وبلفظ «عندنا» في التذكرة (7) في مطلق الخيار وبلفظ «نفي الخلاف» في الرياض (8). مضافا إلى عمومات الإرث (9) فدعوى التقييد بالحياة ممنوعة.
ثم إن الوارث إن كان حاضرا قام مقام الميت في الخيار. وهل يقوم مقامه في اعتبار التفرق؟ باعتبار أن مفارقة الميت للمجلس كمفارقة المكره الممنوع من الاختيار وكما انتقل هناك إلى مجلس الزوال للزوم الضرر ببقاء الخيار دائما ينتقل هاهنا إلى مجلس الوارث - والأصل وفرعه ممنوعان، وهو قياس لا نقول به - أو يبقى الحكم معلقا على الميت والآخر أو الميتين؟ أو يقال ببقاء الخيار دائما من غير سقوط بالتفرق كالعاقد الواحد على أحد الوجهين؟ أو بالنسبة إلى الميت وأما الآخر فيدور مدار ذهابه من المجلس كأحد الوجوه في المكره؟ أو بثبوته فورا؟
وجوه، أقواها الثاني عملا بالاستصحاب.