" ولو امتنعوا لم يحكم لهم " وهذا واضح ولا اشكال فيه.
ولو حلف بعضهم دون بعض ففيه بحث، قال المحقق:
" ولو حلف بعض أخذ ولم يكن للممتنع معه شركة ".
يعني سواء كان المدعى به في الأصل دينا أو عينا، وقيل: يكون له معه شركة مطلقا، وقيل: بالتفصيل بين الدين فلا يشاركه وبين العين فله معه شركة.
أقول: إن حلف الحالف ليس نظير البينة في الحجية واثبات الدعوى حتى يحكم الحاكم للحالف، وليس امتناعه عن اليمين مثل نكون المدعي عن اليمين المردودة في سقوط الدعوى، فلو غصب غاصب عينا مشتركة بين أخوين فقال لأحدهما: إني أريد غصب سهم أخيك دون سهمك فدفع إليه نصف العين كان الإخوان شريكين في النصف، لكون الحق مشاعا ولا حق للغاصب في افراز السهم اجماعا. هذا في العين الخارجية، فلو وقع الترافع بين الأخوين معا والغاصب إلى الحاكم، فحلف أحدهما دون الآخر فقيل باشتراكهما في النصف الذي يأخذه الحالف كالنصف الباقي بيد الغاصب، لأن نكول الممتنع لا يسقط حقه ويمين أحدهما لا يوجب فرز حقه عن حق الآخر فالشركة باقية، وقيل: بعدم الشركة مطلقا - أي سواء في العين أو الدين - لحكم الحاكم بكون ما يأخذه الحالف ملكا له فلا يشاركه أخوه الممتنع من الحلف - وقيل:
بالتفصيل بين العين والدين، فلا شركة في الدين لأنه بالقبض ينفرز