توجهه على المدعى.
فإن قيل: إذن يؤخذ منه الكفيل لأنه إن كان ضررا على المدعى عليه فهو أقل من الضرر المحتمل توجهه إلى المدعي، فنقول: إن قاعدة نفي الضرر ليست مشرعة بل إنها قاعدة ثانوية ترفع الحكم الأولي المجعول حال كونه ضرريا، وفيما نحن فيه لا حكم شرعي مجعول ترفعه قاعدة نفي الضرر لكونه ضرريا.
فإن قيل: إن حرمة الالزام بالكفيل حكم ضرري فترفعه القاعدة ويحكم بالجواز، فنقول: إن هذا المعنى يستلزم الضرر الكبير على المدعى عليه، ولا معنى لدفع ضرر أحد الشخصين بضرر الآخر.
وأما كون أخذ الكفيل هو الأحوط كما في المسالك ففيه أن الأحوط هو العكس، لأن معنى الاحتياط هو الاتيان بالفعل مثلا لأجل التيقن بفراغ الذمة على كلا احتمالي الوجوب والاستحباب، وأما هنا فإن في أخذ الكفيل ضررا فعليا على المدعى عليه، وفي عدمه ضرر احتمالي على المدعي، فالأحوط عدم أخذ الكفيل منه، لأنه في حال ترك الأخذ يعلم بعدم الضرر، وأما أخذ الكفيل فهو لدفع الضرر المحتمل مع أنه ضرر قد أقدم عليه المدعي باختياره الصبر فالأحوط الترك.
وقد يفصل بأنه إذا كان المدعى عليه مليا ويمكن استرجاع المال منه بعد ثبوت براءة ذمة الخصم فلا يكفل وإلا فيكفل، والوجه في ذلك وجوب مراعاة الحاكم لأقل الضررين في حال دوران الأمر بينهما.