تمليك الجارية لا يكون إلا بالتراضي، ولم يتفقا عليه، فوجب القضاء بقيمتها.
وعلى هذا الأصل إذا اختلفا في طعام بعينه فقال الزوج: إنه كر، وقالت المرأة: شرطت أنه كران، لان القدر معقود عليه في الطعام المعين، بخلاف القدر في الثوب المعين، فإنه بمنزلة الصفة، والاختلاف في مقدار ما يتعلق العقد على قدره يوجب التحالف، فأما الاختلاف في الصفة في المبيع المعين فلا، فأما الذرع والكيل والصفة إذا كان في الذمة، فهو معقود عليها، فإذا اختلفا فيها تحالفا.
وعلى هذا أيضا إذا ادعى أحدهما ألف درهم، والآخر مائة دينار، فهو مثل الألف والألفين، يعني أن مهر مثلها إن كان مثل مائة دينار أو أكثر، فلها مائة دينار، لان مهر المثل يقضي به من جنس الدراهم والدنانير، فجاز أن يستحق المائة دينار من غير تراض، بخلاف العبد والجارية. لما ذكرنا.
ولو طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الألف في مسألة الألف والألفين بالاتفاق، لان مهر المثل لا يجب في الطلاق قبل الدخول، ولا يمكن التحكيم به، فيجب المتيقن، وهو نصف الألف وفي مسألة الجارية والعبد، لها المتعة، إلا أن ترضى أن يأخذ نصف العبد، لأنهما لم يتفقا على تسمية أحدهما، فلم يمكن القضاء بنصف الأقل، إلا باختيارهما، بخلاف الألف والألفين.
وإما إذا كان المهر دينا، فاختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته فهو كالاختلاف في العبدين، لان كل واحد من الجنسين لا يملك إلا بالتراضي، فهو كالاختلاف في العبدين.