ثم مولى العتاقة آخر العصبات، وهو أولى من ذوي الأرحام، بلا خلاف.
وأما مولى الموالاة فيزوج عند أبي حنيفة، عند عدم العصبة وعدم الورثة، لأنه آخر الورثة.
وعلى قولهما: لا يزوج، لأنه ليس بعصبة.
والنوع الثاني وهو في حق الكبيرة العاقلة قال أبو حنيفة وزفر: ليس لأحد عليها ولاية بطريق الحتم، وإنما تثبت عليها الولاية، بطريق الندب، والاستحباب، وهو قول أبي يوسف الأول، حتى إن المرأة العاقلة إذا زوجت نفسها من كفء بمهر وافر فإنه يجوز، وليس للأولياء حق الفسخ، وإذا زوجت من غير كفء فلهم حق الفسخ. وإذا قصرت عن مهر مثلها كان للأولياء حق الفسخ عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: ليس لهم ولاية الفسخ، وإنما يتصور الخلاف عندهما إذا أذن الولي لها بالتزويج، وعند الشافعي إذا أذن الولي رجلا بأن يزوجها، فزوجها بمهر قاصر.
وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي بأن لهم ولاية التزويج في حق الكبيرة العاقلة، لكن اختلفوا فيما بينهم فيما إذا زوجت نفسها من غير إذن الولي:
قال الشافعي: لا يجوز أصلا، ولا يتوقف على إجازة الولي.
وقال محمد: يتوقف على إجازة الولي، ولا نفاذ له لحال - حتى لو وطئها يكون وطئا حراما وليس فيه طلاق ولا ظهار ولو ماتا لم يتوارثا.
وعن أبي يوسف روايتان، في رواية: إذا مات أحدهما قبل أن يجيزه الولي، والزوج كفء: يتوارثان. وفي رواية الحسن عنه: أنهما لا يتوارثان، كفئا كان أو غير كفء.