قهريا، وإن كان قيميا أو مثليا وقد تعذر كان مطالبا بالقيمة وقت الفسخ على أحد الوجهين، وحينئذ فإن ساوت وقت التلف فلا إشكال، وإن زادت أخذ الزائد، وإن نقصت دفع الزائد. نعم لو قلنا بالفسخ من الأصل لا من حينه لم يكن عليه شيء مطلقا.
وإن كان المتلف المغبون لما في يد الغابن وقد فسخ دفع مال الغابن إليه، وبالنسبة إلى الرجوع عليه على نحو ما سبق، هذا مع الجهل بالخيار.
وأما مع العلم فإنه فسخ كما تقدم، مع احتمال أنه فسخ مطلقا.
وقد يقال: إن إتلاف المنقول عنه كإتلاف المنقول إليه مسقط لخياره، وهو ضعيف. وإن كان لما في يده فالظاهر جريانه مجرى التصرف اللازم وفاقا للمحقق الثاني، لأن الإتلاف أقوى من التصرف المخرج عن الملك (1) إن لم نقل بالتلازم بينهما فيجري الاحتمالان السابقان من الثلاثة المتقدمة، والمختار المختار.
وأما التلف من السماء ومثله تلف الأجنبي، فقد تردد فيه المحقق الثاني، من عدم استدراكه، ومن عدم التقصير من المشتري فلا يسقط حقه (2).
والأقوى عدم السقوط استصحابا لبقاء الخيار. وما يتخيل: أنه من تغاير الموضوع، لا وجه له، لأن الموضوع، العقد وهو لم يتغير، وليس الموضوع المبيع.
ودعوى: تشخص العقد بالمعقود عليه، ممنوعة.
وأما بالنظر إلى التصرف، فإن كان المغبون هو البايع لم يسقط خياره بتصرف المشتري مطلقا، فإن فسخ ووجد العين باقية على ملكه لم يتغير تغيرا يوجب زيادة القيمة أخذها، وإن وجدها متغيرة بصفة محضة كالطحن والقصارة فكذلك، ولا شيء عليه، خلافا للشارح فله اجرة عمله جازما به في الشرح (3) وقواه في المسالك (4) للأصل، ولاستناد تضييع عمله إليه ولا مدخلية فيه للبائع، ولو زادت قيمة العين بها شاركه في الزيادة بنسبة القيمة.