يضمن مال نفسه، فمن كان اعتبار يده اعتبار يد المالك فهو كذلك، مع أن عدم الضمان في الاستيمان إنما هو في صورة التلف، والمدعى هنا أعم منه ومن الاتلاف.
وأخرى يراد بالاستيمان مجرد التسليط عن رضا، ولذا ورد (1) في المستأجر والمستعير أنهما مؤتمنان فليس عليهما ضمان، مع أنه لا استنابة للحفظ في الإجارة والعارية، بل مضمونها تمليك المنفعة أو الانتفاع، فلا موجب لكونهما مؤتمنين إلا التسليط على العين عن رضا.
وتقريب الفحوى حينئذ: أن التسليط على العين لاستيفاء المنفعة وللانتفاع بها إذا كان مانعا عن الضمان، فالتسليط عليها لجميع أنحاء التصرفات حتى إتلاف العين يمنع عن الضمان بالفحوى، إذ فيه الأصل وزيادة.
وفيه: أن المستأجر والمستعير حيث يستحقان استيفاء المنفعة أو الانتفاع بالعين، وكان ذلك متوقفا على التسليط على العين نوعا، فلذا جعلهما الشارع أمينا في حفظ مال الغير، فهو تأمين شرعي، أو بملاحظة أن تسليط المالك حيث كان لأجل استيفاء المنفعة أو الانتفاع - مع بقاء العين على حالها - فكأنه تأمين مالكي واستنابة في حفظ ماله بالعرض، فهو تنزيل منزلة الأمين من قبل المالك، ومثل هذا المعنى غير موجود في مجرد إباحة التصرفات، فضلا عن الأولوية.
وبالجملة: مع احتمال هذا المعنى لا قطع باستناد عدم الضمان إلى مجرد الإذن في التصرف، ليكون الإذن في جميع التصرفات أولى بذلك.
- قوله (قدس سره): (بل يراد مطلق المعاملة المالية التي يوجد لها... الخ) (2).
لكنه ليس لها بما هي معاملة مالية فردان صحيح وفاسد، بل مثل البيع بلا ثمن - بما هو بيع - فاسد و - بما هو هبة بلفظ البيع - صحيح لا فاسد، والمفروض قصد البيع لا الهبة بلفظ