نفوذه هنا، والإقدام الضمني لا دليل على تأثيره.
وتوهم التأثير بنحو تعدد المطلوب فاسد.
أولا: بأنه ربما يكون فاقدا لشرائط البيع كالجهل بالعوض الواقعي.
وثانيا: بأن مقتضاه تملك العين بالعوض الواقعي لا تداركه بالعوض الواقعي، وهو الضمان الذي كلامنا فيه دون الأول، بل غاية ما يقتضيه كون الإقدام معاوضيا لا مجانيا تقيد الرضا بالتصرف بأداء العوض، وهذا لا يوجب إلا حرمة التصرف بلا عوض، لا ضمان ما تصرف فيه ولو حراما، هذا كله في أصل اقتضاء الإقدام للضمان.
وأما بناء على الالتزام به فيقع الكلام في تطبيقه على المقام، من حيث كون الإقدام على التمليك بمال الغير إقدام معاوضي أم لا، فنقول:
إن قلنا بأن حقيقة البيع معاوضة حقيقية، وهي مستدعية عقلا لقيام كل من العوضين مقام الآخر في الإضافة إلى صاحبه لا إلى غيره، فلا محالة لا يقتضي الإقدام البيعي هنا إلا تضمين المالك بالعوض الخاص وبمطلق العوض ضمنا، لا تضمين غيره، وهو من بنى على أنه المالك، ولذا لو أجاز المالك الحقيقي وقع البيع له، وكان هو الضامن بضمان المعاوضة، فالضمان الذي يتضمنه ضمان المعاوضة على طبق ما يتضمنه، فلا إقدام على تضمين الغاصب، حتى من حيث الإقدام العقدي.
وإن قلنا بأن حقيقة البيع تمليك لا مجانا، فلا ملزم بكون العوض ملك من ينتقل إليه المعوض، وحينئذ فيتحقق الإقدام العقدي البيعي بعوض مال الغير، غاية الأمر أنه من دون إذن مالكه ولا إجازته لا أثر له، لا أنه لا تعويض ولا تضمين من البايع مثلا، فحاله حال سائر العقود الفاسدة، إلا أنه حيث لا يكون العوض من مال المتملك للمعوض، فلا يكون التضمين الضمني تضمينا له، بل لو قيل به لكان تضمينا لمالك العوض، ولا يقول به أحد، حيث لا يقع البيع له ولو بأذنه أو إجازته، فمن كان طرفا للعقد حقيقة لا تضمين بالإضافة إليه لا بالمسمى ولا بالعوض الواقعي، ومن يكون العوض منه لا بيع له حتى يتضمن تضمينه بالعوض الواقعي، فهو من الشواهد على عدم صحة قاعدة الإقدام وأن الضمان مستندا إلى اليد مثلا، هذا بالنسبة إلى الإقدام العقدي.
وأما بالإضافة إلى الإقدام الخارجي وهو التسليط الصادر عن رضا بعد العقد، فربما أمكن أن يقال إن التسليط إن كان وفائيا فهو على طبق العقد تسليط بالعوض، وإن كان