فالمشهور - بل كاد أن يكون اجماعا -: هو الأول. وإن توقف لزومه على الإجازة، وذهب في الخلاف والمبسوط وتبعه ابن إدريس إلى الثاني. وهو الظاهر من عبارة أبي الصلاح في الكافي. ولم أر من نقل عنه، إلا أن الذي يظهر من عبارته ذلك، فإنه قال في الكتاب المذكور - بعد تعريف البيع بأنه عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع والثمن وتسليمهما - ما صورته: ويفتقر صحته إلى شروط ثمانية:
صحة الولاية في البيعين - إلى أن قال - واعتبرنا صحة الولاية لتأثير حصولها بثبوت الملك أو الإذن، وصحة الرأي في صحة العقد، وعدم ذلك في فساده. ثم قال - في موضع آخر -: ومن ابتاع غصبا يعلمه كذلك فعليه رده إلى المالك، ولا درك له على الغاصب، وإن لم يعلمه فللمالك انتزاعه منه، ويرجع بالدرك على من باع. انتهى.
فإنه جعل المؤثر في صحة العقد هو حصول الولاية المسببة عن الملك أو الإذن كالوكيل ونحوه: فالفضولي ليس له ولاية بشئ من المعنيين، وفي فساده عدم ذلك. وأوجب فيمن ابتاع غصبا رده إلى المالك لا وقوفه على الإجازة.
ونقل الفاضل المقداد في التنقيح هذا القول عن شيخه. ولا أعلم من أراد به من مشائخه.
واختار هذا القول - أيضا - فخر المحققين هنا وفي كل موضع من العقود الفضولية، وتبعه على ذلك العماد مير محمد باقر الداماد، حيث قال في رسالته، الرضاعية ما هذا لفظه: عندي أن عقد النكاح بل مطلق العقد الصادر من الفضولي، وهو الذي ليس له ولاية ولا وكالة، باطل من أصله، والإجازة اللاحقة غير مؤثرة في تصحيحه، ولا كاشفة عن صحته أصلا انتهى.
وممن ظاهره القول بالبطلان هنا - أيضا - المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد، حيث قال - بعد قول المصنف " ولو باع الفضولي وقف على الإجازة " ما ملخصه: هذا هو المشهور، وما نجد عليه دليلا. ثم نقل الرواية العامية الآتية