ثم إنه مما يتفرع على الاحتمالين المذكورين في عبارة المسالك من الملك أو الإباحة، حصول النماء. فإن قلنا بالملك كان تابعا للعين في الانتقال والملك، وإن قلنا بالإباحة احتمل كونه مباحا لمن هو في يده كالعين، وعدمه.
وأما وطئ الجارية، فقيل: الظاهر أنه كالاستخدام يدخل في الإباحة منها.
وأما العتق فعلى القول بالملك (1) يكون جائزا لأنه مملوك، وعلى الإباحة يتجه العدم، إذ لا عتق إلا في ملك، ومقتضى حكمهم بتجويز جميع التصرفات في بيع المعاطاة يدفع التفريع على الإباحة هنا، فيكون هذا مما يؤيد القول بالملك.
(الرابع): لا اشكال ولا خلاف عندهم في أنه لو تلف العينان في بيع المعاطاة فإنه يصير لازما، وإنما الكلام في تلف إحداهما خاصة، وقد صرح جمع منهم بأنه كالأول، فيكون موجبا لملك العين الأخرى لمن هي في يده، نظرا إلى ما قدمنا نقله عن المسالك في الأمر الثاني، واحتمل هنا أيضا العدم، التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، وعموم " الناس مسلطون على أموالهم " (2).
ثم إنه حكم بأن الأول أقوى، وعلله بأن من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه بإذن مستحقه فيملكه، وإن كان مغايرا له في الجنس والوصف، لتراضيهما على ذلك.
أقول: قد عرفت آنفا أن الاستناد إلى أمثال هذه التعليلات في تأسيس الأحكام الشرعية مشكل، وإنما المدار على النصوص الدالة على المراد بالعموم أو الخصوص.
والمسألة عارية عن ذلك من أصلها، فضلا عن فرعها وأما على ما اخترناه فإنه لا اشكال