وذهب ابن حمزة إلى ان التلف من البائع إلا أن يعرضه على المبتاع فينتقل إلى ضمانه (1) ونفى عنه البأس في المختلف (2). واستظهره من كلام الحلبي (3) مع تخصيصه كلام ابن حمزة بالتالف في الثلاثة. وعبارة الوسيلة مطلقة (4) والوجه فيها تنزيل التمكين منزلة القبض في نقل الضمان، للزوم حصول الضرر لولاه. ومقتضاه ضمان المشتري مع حصوله مطلقا سواء كان التلف في الثلاثة أولا.
والنقل للضمان بالتمكين مذهب الشيخ (رحمه الله) (5) وجماعة. وظاهر الخلاف إجماع الأصحاب عليه (6) فيشكل إطلاق القول بضمان البائع في الثلاثة من الأكثر وفيما بعدها من الجميع إن ثبت الإجماع ومن خصوص القائل به إن لم يثبت، ولا يندفع إلا باشتراط عدم التمكين في أصل الخيار كما في التحرير (7) أو تخصيص محل النزاع بما إذا انتفى التمكين كما في السرائر (8). وعند ذلك تظهر موافقة ابن حمزة للمشهور، وأن نسبة الخلاف إليه هنا وجعل ما قاله قولا ثالثا (9) ليس على ما ينبغي.
ولكن الحق عدم نقل الضمان بالتمكين، وإجماع الشيخ (رحمه الله) في الخلاف ممنوع، ومعارض بإجماع الغنية (10) المعتضد بالشهرة المحصلة والمحكية عن المهذب وغاية المرام (11) بعموم ما دل على الضمان على البائع مع عدم الإقباض، من غير فرق بين التمكين وعدمه.
وفي ترك استفصال الجواب مع التلف في رواية عقبة بن خالد عن الصادق (عليه السلام) (12) دليل على عدم التفاوت بين التمكين وغيره، وحديث الضرر لا يعمل به على عمومه، مع اندفاعه بقبض الحاكم أو جبره عليه.