به جماعة، وكان مرادهم ولو إجبارا، لكن في الرياض (وجوب مصالحته بما يرضى به ما لم يعلم زيادته على ما اشتغلت الذمة به بيقين) وهو جيد، وعنده حينئذ يتجه إجبار الحاكم له على الصلح، وفي التذكرة (أنه إن أبي دفع إليه خمس المال، لأن هذا القدر جعله الله مطهرا للمال) وهو لا يخلو من وجه، خصوصا مع ملاحظة التعليل السابق، وإن استشكله بعضهم بظهور النصوص السابقة سيما خبر الخصال في خلافه من مجهولية المالك، ثم قال: (فالاحتياط يقتضي وجوب دفع ما يحصل به يقين البراءة من يقين الشغل، ولا يبعد الاكتفاء بدفع ما يتيقن انتفاؤه عنه، لأصالة براءة الذمة عن الشغل بغيره، قلت: لعل الصلح ولو إجبارا بما يرضى به ما لم يزد أولى منه هنا، للقطع بكون بعض الأعيان المختلطة له فلا يجوز التصرف في ذلك المال إذا لم يأذن، نعم ما ذكره متجه بالنسبة للديون، فتأمل.
ولو علمه إجمالا أي أكثر من الخمس أو الثلث مثلا دفع إليه ما تيقنه، بل وما يحصل به يقين البراءة احتياطا إن لم يصالحه، وفي المدارك في نحو الفرض يحتمل قويا الاكتفاء باخراج ما يتيقن انتفاؤه عنه، ووجهه ما عرفت، ولا فرق في ذلك كله بين المختلط بكسبه أو من ميراث كما صرح به جماعة، وإن كان ظاهر جملة من النصوص الأول.
ولو تبين المالك بعد اخراج الخمس أو الصدقة ففي الضمان وعدمه وجهان بل قولان، من اطلاق قوله صلى الله عليه وآله وسلم (1): (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) ومن أنه تصرف بإذن المالك الأصلي فلا يستعقب ضمانا، ولعل الأقوى الأول وفاقا للروضة والبيان وكشف الأستاذ، لمنع اقتضاء الإذن رفع الضمان، بل أقصاها رفع الإثم وبعد التسليم فاقتضاؤها إياه إن لم يكن هناك دليل عليه، لا أنها بحيث تعارضه،