وهل يعد زهاق روح المشرف على الموت تلفا من البائع قبل القبض أو في زمان الخيار على القول به، أو في المجلس، أم لا؟ وجهان، {1} مختار المصنف الثاني.
وأورد عليه: بأنه بناءا على ثبوت الخيار لم لا يعد زهاق روحه تلفا في زمان الخيار.
وبعبارة أخرى: إن لوحظ جهة اللحمية لا خيار ولا تلف من البائع، وإن لوحظ جهة الحيوانية دخل الخيار فيه وكان تلفه من البائع.
وفيه: إن ملاك ثبوت الخيار هو وقوع البيع على ذات ما هو حيوان وإن لم يقصد هذه الجهة، وأما ملاك التلف فهو زوال الوصف والمقوم للمالية، والحياة في الفرض غير مقومة لها، فلا يعد زوالها تلفا.
{2} ولو كان الحيوان لا يبقى إلى ثلاثة أيام، ففي منتهى خياره وجوه وأقوال.
مقتضى ظاهر النص: إن كل حيوان ثبت فيه الخيار كان خياره باقيا إلى الثلاثة، وقد يقال: بأن منتهاه في المقام التلف.
وفيه: إنه مبني على كون متعلق الخيار العين، وهي الحيوان، فمع نفاده يزول الخيار، والمبنى فاسد، فإنه متعلق بالعقد.
وقد يقال: بأنه خيار ثابت لم يثبت منتهاه من الدليل، فإن النصوص من جهة حكمة جعل الخيار - وهي الاطلاع على عيوب الحيوان - تكون منصرفة عنه، فيأتي فيه الوجهان من امتداد الخيار إلى أن يأتي أحد المسقطات للاستصحاب، ومن كونه على الفور لأنه القدر المتيقن.
وفيه: إن الحكمة لا سيما غير المنصوصة منها لا يعتنى بها، فالمتبع هو اطلاق النصوص.
هذا كله لو كان المبيع معينا،