وعن الشيخ والقاضي تأثير الشرط المتقدم قال في محكي الخلاف لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار بعد العقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الايجاب والقبول، ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي ثم قال: دليلنا أنه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع، انتهى.
____________________
الشرط غير المذكور في متن العقد {1} قوله بقي الكلام في أن المشهور أن تأثير الشرط إنما هو مع ذكره في متن العقد بناء على جواز الشرط كما هو المفروض في المقام، وستعرف في محله تفصيل القول فيه.
لا كلام في نفوذ الشرط المذكور في متن العقد ولو بأن يذكره قبل العقد ويشير إليه في العقد بأن يقول مثلا: بعت على ما ذكر.
كما لا كلام معتد به في عدم نفوذ الشرط غير المذكور في العقد ولم ينشأ العقد مبنيا عليه بأن يكون حين العقد غافلا عنه.
إنما الكلام فيما لو ذكر الشرط قبل العقد ووقع العقد مبنيا عليه.
فظاهر جماعة نفوذه.
وصريح آخرين عدمه.
واستدل لعدم العبرة به بوجوه:
{2} الأول: ما في المكاسب، وحاصله: إن الشرط هو الالزام أو الالتزام المرتبط بمطلب آخر، وعليه فالشرط المذكور سابقا لا يجب الوفاء به، لأنه إما وعد بالتزام أو التزام تبرعي لا يجب الوفاء به، وهو وإن كان باقيا إلى حين العقد إلا أنه لا يرتبط بالالتزام العقدي إلا بجعل المتكلم.
لا كلام في نفوذ الشرط المذكور في متن العقد ولو بأن يذكره قبل العقد ويشير إليه في العقد بأن يقول مثلا: بعت على ما ذكر.
كما لا كلام معتد به في عدم نفوذ الشرط غير المذكور في العقد ولم ينشأ العقد مبنيا عليه بأن يكون حين العقد غافلا عنه.
إنما الكلام فيما لو ذكر الشرط قبل العقد ووقع العقد مبنيا عليه.
فظاهر جماعة نفوذه.
وصريح آخرين عدمه.
واستدل لعدم العبرة به بوجوه:
{2} الأول: ما في المكاسب، وحاصله: إن الشرط هو الالزام أو الالتزام المرتبط بمطلب آخر، وعليه فالشرط المذكور سابقا لا يجب الوفاء به، لأنه إما وعد بالتزام أو التزام تبرعي لا يجب الوفاء به، وهو وإن كان باقيا إلى حين العقد إلا أنه لا يرتبط بالالتزام العقدي إلا بجعل المتكلم.