بل ظاهر العلامة رحمه الله في التذكرة عدم هذا القول بين المسلمين حيث إنه بعد حكمه بفساد البيع معللا بوقوع العقد على ما لا قيمة له، وحكاية ذلك عن بعض الشافعية قال، وقال بعضهم بفساد البيع لا لهذه العلة، بل لأن الرد ثبت على سبيل استدراك الظلامة، {1} وكما يرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبيع كذلك يرجع بكل الثمن عند فوات كل المبيع ويظهر فائدة الخلاف في أن القشور الباقية بمن يختص، حتى يجب عليه تطهير الموضع عنها، انتهى.
هذا مع أنه لا مجال للتأمل في البطلان بناء على ما ذكرنا من القطع بأن الحكم بمالية المبيع هنا شرعا وعرفا حكم ظاهري، وتمول العوضين واقعا شرط واقعي لا علمي، ولذا لم يتأمل ذو مسكة في بطلان بيع من بان حرا أو ما بان خمرا {2} وغير ذلك إذ انكشاف فقد العوض مشترك بينهما، ثم إن الجمع بين عدم خروجه عن المالية وبين عدم القيمة لمكسوره مما لم يفهم. {3} فلعله أراد الملكية مضافا إلى أن الأرش المستوعب للثمن لا يخلو تصوره عن اشكال، لأن الأرش كما صرحوا به تفاوت ما بين قيمتي الصحيح والمعيب. نعم ذكر العلامة في التذكرة والتحرير والقواعد أن المشتري للعبد الجاني عمدا يتخير مع الجهل بين الفسخ فيسترد الثمن أو طلب الأرش، فإن استوعب الجناية القيمة كان الأرش جميع الثمن أيضا