اخذ الجعل لوجدانها بقرينة ما رواه عن حسين بن زيد عن جعفر عن أبيه عليهما السلام قال كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي ان يأخذ لها جعلا فتنفق (1) قال عليه السلام هو ضامن فإن لم ينو ان يأخذ لها جعلا ونفقت فلا ضمان عليه (2).
والرواية وإن كان غير نقي الاسناد ولكن يصلح قرينة وتأييدا للجمع، ولو أغمضنا عن جميع ذلك فهو تخصيص في مورد خاص ولا ينافي أصل قاعدة نفي الضمان على الأمين.
* * * الثالث بناء العقلاء:
ومما يدل على هذه القاعدة بعمومها بناء العقلاء من أرباب الملل وغيرهم حتى من لا ينتمي إلى دين، فإنهم لا يزالون يحكمون بعدم ضمان من ائتمنوه على شئ إذا علم عدم تعديه وتفريطه، فهل ترى أحدا منهم يحكم بضمان الأجير إذا حفظ العين المستأجرة كأحد أمواله ولكن تلفت بمتلف سماوي لا دخل له فيه.
وكذا المستعير إذا حفظ العين المستعارة فتلفت لقضاء اجلها أو بوقوع غرق أو صاعقة عليها مما لا دخل للمستعير فيه، لا سيما إذا لم يتفاوت الامر فيه بين ما إذا كان في يد المستعير أو المالك، الا إذا كان هناك شرط أو قرينة تقوم مقام الشرط.
وأوضح من ذلك الودعي فإذا حفظ الوديعة كأحد أمواله من دون اي تفريط، ولكن سرقها سارق من بيته في جملة أمواله، فلاشك انه لا يعد ضامنا عند العقلاء وأهل العرف.
نعم إذا وقع الاشتباه في مقام الاثبات ولم يعلم أنه خان في الأمانة أو لم يخن تعدى في العين المستعارة أو لم يتعد، فرط في العين المستأجرة أو لم يفرط، فهل