تكن مضمونة لا تلزم (1).
ومن هنا يعرف الاشكال فيما يمكن أن يقال إن حقيقة الوديعة هي استنابة في الحفظ، ومن المعلوم ان عمل النائب هو عمل المنوب عنه، فكما لا يجوز للانسان ان يضمن نفسه، فلا يجوز تضمين الودعي أيضا.
ولكنه توهم فاسد، لأن تشبيه الودعي بالمالك ليس من جميع الجهات، بل إنما هو من بعض الجهات، فلذا لو تعدى المالك في حفظ مال نفسه لم يكن معنى لضمانه، مع أن الودعي إذا تعدى أو فرط كان ضامنا بلا اشكال.
ومنه يظهر الحال في الوكالة، فقد يقال ببطلان اشتراط الضمان فيها أيضا، اما لمخالفته لمقتضى العقد فإن الوكيل نائب عن المالك، وكما لا معنى لتضمين المالك نفسه فكذا لا معنى لتضمين وكيله.
وقد عرفت الجواب عنه، وان كونه بمنزلة المالك إنما هو من بعض الجهات لا من جميع جهاته، ولذا لو تعدى أو فرط كان ضامنا بلا كلام.
فقد تلخص من جميع ما ذكرنا ان العقود التي مقتضاها الأمانة، تنقسم إلى ثلاثة أقسام من حيث صحة اشتراط الضمان فيها وعدمها.
قسم منها يصح الاشتراط فيها وهو أكثر العقود، وقسم لا يصح كالمضاربة وقسم يكون محلا للكلام كالوديعة والوكالة وان لم نجد دليلا قاطعا على الفساد فيهما أيضا.
* * * الثالث: ما المراد من التعدي والتفريط؟
قد عرفت ان الأمين ليس بضامن الا إذا تعدى أو فرط فحينئذ يأتي الكلام