هو موجود بعد في ملك صاحب الخيار، فكيف يكون التلف من غيره؟!
وبالجملة: هذا الحكم مخالف للقواعد والأصول كما عرفت سابقا لا ينبغي المسير إليه الا بدليل تعبدي.
وقد عرفت ان الاستدلال بالروايات الخاصة التي هي المدرك الوحيد في المسألة مشكل جدا، الا في مورد خيار الحيوان، والشرط الناظر إلى حكم التلف، وهما أيضا موافقان للأصل للبيان الذي مر آنفا، فلا يجوز تسرية الحكم إلى غيرهما.
وقد يتوهم ان كون هذه القاعدة على خلاف مقتضى الأصول إنما هو على القول غير المشهور في باب الخيار، من أن العين لا ينتقل إلى الطرف الا بعد مضي زمان خيارها، وقبل مضي زمانه تكون العين باقية على ملك مالكها ومقتضى ذلك كون تلفها منه.
هذا ولكنه أيضا ضعيف حتى على مبنى غير المشهور، فإن عدم انتقال العين على هذا المبنى غير مختص بما فيه الخيار، بل يشمله وما يقابله، والا يلزم منه الجمع بين العوض والمعوض، فمن ليس له الخيار لا يملك شيئا من العوضين فإن الثمن انتقل من ملكه مثلا، والمثمن لم ينتقل إلى ملكه، واما من له الخيار فهو مالك لهما جميعا، وهذا مما لا يظن الالتزام به وان حكى عن الشيخ في بعض كلماته الا انه غير ثابت، ولابد من تأويله على فرض ثبوته.
وبالجملة: لو قلنا بان الملك لا ينتقل في زمن الخيار فلازمه كون تلف كل من الثمن والمثمن من مال مالكه الأصلي، سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما، وسواء كان ذو الخيار هو البايع أو المشتري.
تنبيهات الأول: في عمومية هذه القاعدة وعدمها اختلف آرائهم في هذه المسألة وفيه وجوه أو أقوال: