لاشك في جواز ذلك في بعض مواردها لورود التصريح بالجواز في نصوصها كما في العارية، فإن النص ناطق بجواز الاشتراط فيها، وأفتى الأصحاب به أيضا بل حكى الاجماع عليه (راجع الباب الأول من أحكام العارية من المجلد 13 من الوسائل الرواية الأولى والرابعة والخامسة).
ولكن وقع النزاع في موارد أخر، مثل الإجارة، فإن جماعة من القدماء والمتأخرين افتوا بعدم جواز شرط الضمان فيها ولكن الأقوى جوازه.
والعمدة فيها وفيما لم يرد فيه نص على الجواز والمنع اطلاقات أدلة الشروط نعم قد يتوهم ان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد فإن طبيعته عدم الضمان كما عرفت أو لمقتضى حكم الشرع فإنه حكم بعدم الضمان ولكنه توهم فاسد، لأن العقد لا يقتضي الضمان عند الاطلاق، واما عند الاشتراط فلم يدل دليل على منعه، وبعبارة أخرى الضمان مخالف لاطلاق العقد، لا العقد مطلقا ولو مع الشرط.
كما أنه قد يتوهم انه غير جائز لأنه من قبيل شرط النتيجة ولكن يمكن الجواب عنه بامكان جعله من قبيل شرط الفعل مضافا إلى أن الأقوى صحة شرط النتيجة فيما لا يتوقف على الانشاء بصيغة خاصة كما حرر في محله.
ومن أقوى الدليل على صحته ورود جواز اشتراط الضمان في باب العارية وغيرها، مما يشترك مع ما هو من محل الكلام بحسب الملاك.
مثل ما رواه يعقوب بن شعيب قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يبيع للقوم بالاجر، وعليه ضمان مالهم قال إنما كره ذلك من اجل اني اخشى ان يغرموه أكثر مما يصيب عليهم، فإذا طابت نفسه فلا بأس (1).
نعم هناك موارد خاصة لا يجوز هذا الشرط فيها، اما لمنافاته لمقتضى العقد أو للنصوص الخاصة.