ملك رجل بغير أذنه وان أراد الغاصب طمها فمنعه المالك نظرنا فإن كان له غرض في طمها بان يسقط عنه ضمان ما يقع فيها أو يكون قد نقل ترابها إلى ملك نفسه أو ملك غيره أو طريق يحتاج إلى تفريغه فله الرد لما فيه من الغرض وبهذا قال الشافعي، وان لم يكن له غرض في طم البئر مثل أن يكون قد وضع التراب في ملك المغصوب منه وأبرأه المغصوب منه مما حفر واذن فيه لم يكن له طمها في أحد الوجهين لأنه اتلاف لا نفع فيه فلم يكن له فعله كما لو غصب نقرة فطبعها دراهم ثم أراد جعلها نقرة وبهذا قال أبو حنيفة والمزني وبعض الشافعية، وقال بعضهم له طمها وهو الوجه الثاني لنا لأنه لا يبرأ من الضمان بابراء المالك لأنه ابراء مما لم يجب بعد وهو أيضا ابراء من حق غيره وهو الواقع فيها ولنا أن الضمان إنما لزمه لوجود التعدي فإذا رضي صاحب الأرض زال التعدي فزال الضمان وليس هذا ابراء مما لم يجب وإنما هو اسقاط التعدي برضائه به وهكذا ينبغي أن يكون إذا لم يتلفظ بالابراء ولكن منعه من طمها لأنه يتضمن رضاه بذلك.
(الفصل الثالث) ان على الغاصب أجر الأرض منذ غصبها إلى وقت تسليمها وهكذا كل ما له أجر فعلى الغاصب أجر مثله سواء استوفى المنافع أو تركها حتى ذهبت لأنها تلفت في يده العادية فكان عليه عوضها كالأعيان، وان غصب أرضا فبناها دارا فإن كانت آلات بنائها من مال الغاصب فعليه اجر