وان اختلفا فقال المالك أعرتكها إلى طبرية وقال المستعير أعرتنيها إلى القدس فالقول قول المالك وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال مالك إن كان يشبه ما قال المستعير فالقول قوله وعليه الضمان ولنا أن المالك مدعى عليه فكان القول قوله لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لكن اليمين على المدعى عليه) (فصل) ومن استعار شيئا فانتفع به ثم ظهر مستحقا فلمالكه أجر مثله يطالب به من شاء منهما فإن ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم لأنه غره بذلك وغرمه لأنه دخل على أن لا أجر له وإن رجع على المعير لم يرجع على أحد فإن الضمان استقر عليه، قال أحمد في قصار دفع ثوبا إلى غير صاحبه فلبسه فالضمان على القصار دون اللابس وان تلف فالقيمة تستقر على المستعير لأنه دخل على أن العين مضمونة عليه فإن ضمن المعير رجع على المستعير وان ضمن المستعير لم يرجع على أحد لأن الضمان استقر عليه، وان نقصت العين بالاستعمال انبني على ضمان النقص فإن قلنا هو على المستعير فحكمه حكم القيمة وان قلنا هو على المعير فهو كالاجر على ما بيناه (فصل) إذا حمل السيل بذر رجل من أرض إلى أرض غيره فنبت فيها لم يجبر على قلعه وقال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يجبر على ذلك إذا طالبه رب الأرض به لأن ملكه حصل في ملك غيره بغير اذنه فأشبه ما لو انتشرت أغصان شجرته في هواء ملك جاره. ولنا أن قلعه اتلاف للمال على مالكه ولم يوجد منه تفريط ولا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك كما لو حصلت دابته في دار غيره على وجه لا يمكن خروجها الا بقلع الباب أو قتلها فإننا لا نجبره على قتلها، ويفارق أغصان الشجرة فإنه يدوم ضرره
(٣٦٩)