والإباحة، فإذا لم يتحقق التمليك لمنع شرعي تتحقق الإباحة، والإباحة وان كانت متفرعة على الملك، ولكن السيرة اقتضت باستقلالها هنا ولو خلت عن التمليك، فإن الغرض في المعاطاة نهائيا تسلط كل واحد من المالكين على ملك الاخر والانتفاع به.
هذا غاية ما يمكن ان يقال في تصحيح هذا القول ولكن الامر سهل بعد فساد هذا القول من أصله (أعني القول بكون المعاطاة موجبة للإباحة) بل الحق في المعاطاة الملكية بل اللزوم أيضا!.
* * * 4 - وأورد عليها أيضا بالنقض بقاعدة ضمان تلف المبيع قبل قبضه، فإنه على بايعه بمعنى ان المعاملة قبل تلف المبيع آنا ما تنفسخ من حينه أو من الأصل ويعود كل من الثمن والمثمن إلى ملك صاحبه، فيكون تلف المبيع من ملك البايع وهذا أمر لم يقصداه.
وفيه اشكال واضح وهو انك قد عرفت ان القصد إنما يعتبر في أركان المعاملة وشرائطها، وما فيها من القيود، واما الأحكام فلا تأثير للقصد وعدمه فيها، وكون تلف المبيع قبل قبضه من مال بايعه وكذا مسألة الفسخ آنا ما قبل التلف كلها أحكام شرعية لا دخل للقصد فيها ابدا، وقد عرفت انه لو لم يعلما ببعض أحكام المعاملة مثل خيار المجلس والحيوان وغيرهما بل وان علم بخلافها فإنه تترتب عليها من دون اشكال، ولا يكون أمثال هذه نقضا على القاعدة بل هي أجنبية عنها.
* * * 5 - وأورد عليها أيضا بصحة العقد مع فساد الشرط، بناءا على أن فساد الشرط لا يوجب فساد العقد كما عليه أكثر القدماء فيما حكي عنهم، فإن المتعاقدين قصدا المعاملة مع الشرط، فوقوعها بدون الشرط أمر لم يقصداه، فما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع.