وإنما المفقود هو الثاني فإذا تحقق تم الأمران، وحيث لا يعتبر التقارن بين الانشاء والرضا يكفي لحوق الرضا لعقد المكره، ولكن عقد الهازل ليس كذلك بل المفقود فيه كلا الركنين، وبالرضا اللاحق يتم أحدهما ولكن انشاء العقد لم يحصل بعد.
* * * 3 - وقد أورد عليها أيضا بالمعاطاة على القول بالإباحة أيضا لأن المتعاطين قصدا الملك، فما قصداه لم يقع وما وقع لم يقصداه.
قال شيخنا الأعظم: ذكر بعض الأساطين في شرحه على القواعد في مقام الاستبعاد ان القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطين التمليك والبيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة، منها ان العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود (انتهى) (1).
وأجاب الشيخ قدس سره بما حاصله: ان حكاية تبعية العقود وما قام مقامها للقصود ففيها ان المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة من العقود ولا من القائم مقامها شرعا، فإن تبعية العقد للقصد وعدم انفكاكه عنه إنما هو لأجل دليل صحة ذلك العقد بمعنى ترتب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحة مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه، اما المعاملات الفعلية التي لم يدل على صحتها دليل فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها، نعم إذا دل الدليل على ترتب الأثر عليه حكم به وان لم يكن مقصودا (2).
وحاصل ما ذكره ان المعاطاة على هذا القول ليس عقدا والإباحة ليست إباحة مالكية بل إباحة شرعية بدليل خاص.
هذا ولكن ما ذكره لا يخلو عن بعد، وكيف يمكن القول بان المالكين لم يقصدا إباحة، ولكن الشارع ألزمهما بها رغما لأنفسهما؟!
ولم لا يقال على هذا القول: بان المالك يقصد في المعاطاة أمرين: التمليك