أقول: لا خلاف في شئ من ذلك بيننا كما في الجواهر، فالحكم في متحد الجنس ومختلفه سواء، وهو مقتضى اطلاق الأدلة السابقة وخصوص خبر ابن رزين في الجارية والدابة الفارهة. وهذا في صورة تلف المال الذي في ذمة الغاصب واضح:
وأما مع وجوده فالكلام في أنه هل يكون الذي بيده ملكا له بهذا التقاص بأن تتحقق المبادلة القهرية بين المالين، أو يكون ما يأخذه صاحب الحق بدل الحيلولة، بمعنى تجويز الشارع له أخذ مال الغاصب بدل حيلولته بينه وبين تصرفاته في ملكه، نظير ما لو كسر شخص إناء انسان فإنه يجب عليه دفع ثمنه ثم يكون هذا المكسر ملكا لصاحب الإناء، بمعنى أن المال الذي دفعه كان في مقابل الاتلاف ولكن لا يخرج المكسر عن ملك صاحب الإناء وتظهر الثمرة في الصلاة فيه مثلا؟
ولا يبعد أن يكون الوجه الثاني هو الأظهر إن كان الأمر نظير كسر الإناء دون ما إذا كان نظير القائه في الخبر مثلا حيث المالية غير منتفية.
جواز تولي بيع الوديعة:
قال المحقق: (ويجوز أن يتولى بيعها وقبض دينه من ثمنها دفعا لمشقة التربص بها).
أقول: إن كان التربص واجبا رفع وجوبه بدليل نفي الحرج، لكن له أن يتملكها ثم يبيعها ولا حرج في هذه الصورة، نعم بناءا على اعتبار المماثلة بين الوديعة والمال الذي في ذمة الغاصب يتم ما ذكره. كما أن ما ذكره صاحب الجواهر من أنه يجوز له بيع ثمنها إلى أن ينتهي إلى ما يساوي حقه في الجنس ثم يأخذه مقاصة لا يمكن المساعدة عليه.
والعمدة واطلاق الأدلة فإن مقتضاه عدم اعتبار المماثلة مطلقا، أي سواء أمكن الاقتصار في المقاصة على الأخذ من جنس حقه أو لم يمكن.
لو تلفت الوديعة قبل البيع فهل يضمن؟
قال المحقق: (ولو تلفت قبل البيع، قال الشيخ: الأليق بمذهبنا أنه لا يضمنها