لأن الأسباب الموجبة لانتقال الملك عن المشهود له لا يمكن القطع بعدمها وإن صحبه الشاهد ليلا ونهارا، فإن منها ما يمكن وقوعه سرا بنفسه مع نفسه، والاستناد إلى الاستصحاب وظن الاستمرار يتأدى بقوله: لا أدري زال أم لا كما يتأدى بقوله:
وهو ملكه في الحال، لأنه إذا لم يدر هل زال أم لا جاز له استصحاب البقاء والحكم به في الحال، وكون الصيغة بعيدة عن أداء الشهادة في حيز المنع.
ومن ثم ذهب بعضهم إلى عدم اشتراط الضميمة، مع أن الشهادة بالملك السابق لا ينافي العلم بتجدد انتقاله عنه، فمع إضافته ما ينافي العلم بالانتقال أولى.
والحق: إن اطلاق الشهادة بالملك القديم لا يسمع لعدم التنافي بين كونه ملكا له بالأمس مع تجدد انتقاله عنه اليوم وإن كان الشاهد يعلم بذلك، بل لا بد من إضافة ما يفيد عدم علمه بتجدد الانتقال وذلك يتحقق بهذه الصيغ وإن كان الاقتصار على ما لا يشتمل على التردد أولى.) حكم الاستناد إلى الاستصحاب في الحكم والشهادة:
أقول: هنا فروع متعددة، فمنها أنه: هل للحاكم أن يحكم بالاستناد إلى الاستصحاب، كما إذا علم بكون العين لزيد سابقا ثم لما ادعاها عمر يشك فيستصحب بقائها على ملك زيد؟ إن قلنا بجواز حكم الحاكم بعلمه جاز حكمه باستصحابه، لأن استصحابه يقوم مقام علمه.
ومنها: أنه هل للشاهد أن يشهد مستندا إلى الاستصحاب؟ وإذا جاز ذلك فهل للحاكم الحكم مع علمه بأن لا مدرك لشهادته إلا الاستصحاب، أو مع تصريح الشاهد باستناده إلى الاستصحاب، أو تصريحه بالجهل بالأمر في الحال؟ وهل يعتبر ذلك شهادة؟
ومنها: أنه لو قال أشهد بكونها ملكا لزيد أمس. ثم سكت بالنسبة إلى الحال فهل للحاكم أن يحكم بكونها لزيد في الحال أخذا بالاستصحاب؟
قال في الجواهر: لا مدرك للمسألة بحسب الظاهر الأصدق اسم الشهادة عرفا