على نصف العين المتنازع فيها، لأن يده على النصف الآخر معارضة بيد الآخر، فيكون كل واحد منهما ذا يد على نصف العين ومالكا له بمقتضى يده ومدعيا لملكية النصف الآخر الذي هو في يد صاحبه، والآخر ينكر دعواه، فكل منهما مدع ومدعى عليه، وحيث إنه لا بينة لأحد الطرفين وجب على كليهما اليمين باعتبار أنهما منكران، فإذا حلفا حكم بالتنصيف.
واستدل للثاني بأن كل واحد منهما يدعي ملكية كل العين ولا ريب في مخالفة دعوى أحدهما للواقع، وحينئذ فلا كاشفية ليد أحدهما بالنسبة إلى ملكية الكل لوجود المعارض، بل يتساقطان فلا مدعي ولا مدعى عليه، ويكون الحكم هو التنصيف، وقد ادعى عليه الاجماع، وهو ظاهر المرسل المنجبر ضعفه بما ذكر، حيث روي (إن رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما) (1) فيكون المورد نظير العين التي يدعيها اثنان ولا يد لأحدهما عليها، فالحكم هو التنصيف لا القرعة، للنص والاجماع، وليس موردا للحلف.
ويحتمل هنا الحكم بالتحاليف بأن يحلف كل واحد على ما يدعيه ونفي ما يدعيه الآخر، ثم يقع البحث في كيفية الحلف.
ولو فرض أن كل واحد جاء ببينة على ما يدعيه، فإن البينتين تتعارضان، فإن حلف أحدهما طبق بينته حكم له، وإن لم يحلفا أو حلف كلاهما حكم بالتنصيف.
وربما يجمع بين القولين الأولين في المسألة بأن القول بالحلف هو في صورة مطالبة الخصم، والقول بعدم لزومه هو في صورة عدمها. وهذا الجمع يخالف ظاهر كلمات القوم.
وصاحب الجواهر ينكر شمول قاعدة ((البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) لهذه الصورة بتقريبين:
ففي الأول بسقوط اليد بالمعارضة فلا مدعى عليه فيحكم بالتنصيف عملا