على التقسيم من دون نظر إلى أسباب التملك، فإن ما تركه الميت لوارثه بالإشاعة، ويقسم بينهم من دون نظر إلى أفراد التركة من حيث أسباب تملك الميت إياها.
قال المحقق قدس سره: (وإذا سألا القسمة ولهما بينة بالملك قسم، وإن كان يدهما عليه ولا منازع قال الشيخ في المبسوط: لا يقسم وقال في الخلاف: يقسم وهو الأشبه لأن التصرف دلالة الملك).
أقول: إذا سأل الشريكان الحاكم القسمة فتارة يعلم الحاكم بكون المال ملكا لهما بالاشتراك، وأخرى: تقوم البينة على ذلك عنده، وثالثة: لا علم ولا بينة بل لهما يد على المال. فعلى الأولين: لا اشكال ولا خلاف في تصرف الحاكم بتقسيم المال. وعلى الثالث فعن المبسوط: لا يسمع قولهما بل يطالبان بالبينة على كون المال لهما، وعن الخلاف أنه يقسم وعليه المشهور، واختاره المحقق بقوله: هو الأشبه، وفي الجواهر: بل لعله لا خلاف فيه بيننا، بل قد يظهر من بعضهم الاجماع عليه.
وجه المنع: احتمال كون التقسيم حكما والحكم يتوقف على البينة.
ووجه الجواز: إن اليد والتصرف دلالة الملك. وهذا هو المختار، والاحتياط الذي ذكره صاحب الجواهر (قده)) ليس بلازم.
كيفية القسمة:
إن الحصص لا تخلو من أربع حالات، فتكون القسمة المحتاجة إلى التعديل على أربعة أقسام:
الأول: أن تتساوى الحصص قدرا وقيمة.
الثاني: أن تتساوى الحصص قدرا لا قيمة.
الثالث: أن تتساوى الحصص قيمة لا قدرا.
الرابع: أن تختلف الحصص قدرا وقيمة.
قال المحقق: (الحصص إن تساوت قدرا وقيمة فالقسمة بتعديلها على السهام، لأنه يتضمن القيمة كالدار تكون بين اثنين وقيمتها متساوية) فيتحقق التعديل بقسمتها نصفين.