ثبت لكل منهما بالبينة؟ قال المحقق: (نعم لتبعض المبيع قبل قبضه).
ووجه العدم: إن التبعض جاء من قبلهما.
قلت: لكن ليس المورد من تبعض الصفقة لأن ذلك يكون في العقد لا القبض فإذا وقع العقد على شيئين بصورة الاجتماع انكشف عدم كون أحدهما ملكا لبائع، فيبطل العقد بالنسبة إليه، ويجوز للمشتري أن يفسخ المعاملة بالنسبة إلى الآخر، وهذا معنى تبعض الصفقة.
وأما إذا كان العقد صحيحا بالنسبة إلى كلا الجزئين، فسلم أحدهما دون الآخر، فلا خيار، بل يلزم البائع بتسليم الآخر.
وهنا تكون إحدى المعاملتين باطلة في الواقع، لأن الذي وقع له البيع يملك الكل ومن لم يقع له فلا شئ له. غير أنه لما كان الواقع مجهولا وقد حكم الحاكم بالبينة بالتنصيف يكون لكل نصف، فيكون نظير درهم الودعي.
فالأصلح هو العدم وبناء على الفسخ فلو فسخا كانت العين للبائع ورجع كل واحد منهما عليه بالثمن كله.
حكم ما لو فسخ أحدهما دون الآخر قال المحقق: (ولو فسخ أحدهما كان الآخر أخذ الجميع لعدم المزاحم وفي لزوم ذلك عليه تردد أقربه اللزوم).
أقول: ولو فسخ أحدهما فهنا فرعان الأول أنه لو فسخ أحدهما فهل للآخر أخذ جميع الدار أم لا؟ فيه قولان، ذهب المحقق قدس سره إلى الأول، واستدل له بقول (لعدم المزاحم) أي: لأنه كان يدعي شراء جميع الدار من البائع وقد أقام البينة على ذلك، لكن عارضه دعوى الآخر وبينته وحيث فسخ ذاك ما كان يدعيه من العقد فقد بقي هذا بلا مزاحم فكان له أخذ الجميع الذي كان يدعيه.
وقد حكى الثاني عن الشيخ قدس سره، ووجهه هو: أن الحاكم قد قضى له بنصف الدار دون النصف الآخر فلا يعود إليه.