قال المحقق قدس سره:
(وقال في المبسوط يقضى بالقرعة إن شهدتا بالملك المطلق، ويقسم بينهما إن شهدتا بالملك المقيد، وإن اختصت إحداهما بالتقييد قضي بها دون الأخرى والأول أنسب بالمنقول).
وقد ضعف في الجواهر ما عن المبسوط قال: وإن قيل في توجيهه: إنه جمع بين ما دل على القرعة، وخبري تميم بن طرفة وغياث المتقدمين سابقا بالتفصيل المزبور لكن فيه أن المفروض في خبري سماعة وابن سنان من أخبار القرعة المقيدتين كما أن فيها المطلق أيضا، وفي أخبار التنصيف المقيدتين كخبر غياث والمطلقتين كخبر تميم بن طرفة. فليس في ما ذكره جمع بين النصوص، بل في خبر إسحاق ما هو خارج عن الجميع وهو وتحليفهما معا فأيهما حلف ونكل الآخر كانت للحالف فإن حلفا جميعا كانت بينهما نصفين، ولم أعرف من عمل به عدا ما تسمعه من ظاهر أبي علي.
حكم ما لو أقر الثالث لأحدهما:
قال العلامة قدس سره في القواعد: (ولو أقر الثالث بالعين لأحدهما فالوجه أنه كاليد) قال كاشف اللثام: (تقدم على قيام البينتين أو تأخر، لقيام المعنى القائم في اليد فيه، وجزم به في المقصد السابع.
ويحتمل العدم بعد إقامة البينتين، لكشفهما عن أن يد المقر مستحقة للإزالة فاقراره كاقرار الأجنبي) وفي الجواهر: (بل قد يشكل إن لم يكن اجماع اندراج ذلك قبل إقامة البينتين فضلا عما بعده فيما دل على حكم ذي اليد بالنسبة إلى الدخول والخروج، ولعله لذا أطلق بعضهم الحكم من غير فرق بين اقرار الثالث وعدمه فتأمل جيدا).
قلت: إنما يتجه احتمال العدم فيما إذا لم يكن الثالث وكيلا للمقر له، لأن البينة قامت على عدم كونه مالكا للعين، ولم تنف وكالته ولم تسقط يده عن