المسالك بأن كون التسلط على مال الغير بغير إذنه خلاف الأصل مسلم لكن العدول عن الأصل لدليل جايز وهو هنا موجود.
وفي الجواهر: (بل يمكن معارضته بأصل عدم وجوب الرفع إلى الحاكم).
قلت: ليس المورد من قبل الشك السببي المسببي بأن يكون الشك في جواز الأخذ مسببا عن الشك في توقفه على إذن الحاكم حتى يكون جريان الأصل في السبب بأن يقال الأصل عدم وجوب الرجوع إلى الحاكم وعدم توقف الأخذ على إذنه مزيلا لموضوعه في المسبب فيجوز الأخذ، بل إن هنا علما اجماليا بجواز الأخذ إما بالاستقلال وإما مع إذن الحاكم وانتفاء كل واحد منهما بالأصل يلازم ثبوت الآخر عقلا لا شرعا.
وبناء على تحقق التعارض بين هذين الأصلين فإنهما يتساقطان ويكون المرجع قاعدة نفي الضرر والضرار في الاسلام.
وكيف كان فإن ما ذهب إليه المشهور هو الأقوى، لأن النصوص الدالة على الجواز تخصص عمومات (لا يحل مال امرئ) وبها ينقطع الأصل المزبور، وإن الاستدلال بأن الممتنع من وفاء الدين يتولى القضاء عند الحاكم ويقوم مقامه كالاجتهاد في مقابلة تلك النصوص.
وهذا الخلاف هو في صورة وجود البينة والتمكن من الوصول إلى الحاكم، قال المحقق:
(ولو لم تكن له بينة أو تعذر الوصول إلى الحاكم ووجد الغريم من جنس ماله اقتص مستقلا بالاستيفاء) قال في الجواهر: بلا خلاف فيه عندنا بل الاجماع بقسميه عليه، لاطلاق الأدلة المزبورة وغيرها.
حكم الاقتصاص من الوديعة:
قال المحقق: (نعم لو كان المال وديعة عنده ففي جواز الاقتصاص تردد أشبهه الكراهة).