فيحلفه على نفي العلم، فله أن يقيم البينة حتى يدفع عن نفسه وجوب اليمين وإن كانت البينة تشهد بكون ملك العين للمقر له. واختار في الجواهر عدم الجواز، فإنه إذا ثبت بالبينة كون العين للمقر له فلا مجال لليمين على نفي العلم، وأيضا لما كان ملك المقر له ثابتا بالبينة فلا أثر للاقرار في اثباته حتى يدعي عليه المدعي الاتلاف بالاقرار.
قلت: لكن الصحيح ما ذهب إليه العلامة، لأنه بناء على حجية بينة الداخل إن لم يكن عنده بينة كان عليه اليمين على نفي العلم، وإن كان له بينة جاز له إقامتها على اثبات ملك المقر له لتؤثر في سقوط اليمين عنه اللهم إلا أن لا يكون هذا الأثر مجوزا له لإقامة البينة على ملك المقر له، إذ لا معنى لأن يقيم أحد بينة على ملك غيره.
نعم يبقى الاشكال في أنه لا ملازمة بين ثبوت ملك الآخر وعدم علم المقر، بل يجوز للمدعي دعوى العلم عليه حتى بعد قيام البينة واعطاء العين للمقر له فيحلفه على نفي العلم ويكون أثره أنه إذا امتنع عن اليمين غرم.
لو كان المقر له ممن يمتنع مخاصمته ولو أقر المدعى عليه بكون العين لمن يمتنع مخاصمته وتحليفه، كما إذا قال هي وقف على مسجد كذا، أو هي ملك لطفل صغير، فهل يكون طرف الخصومة ولي الصغير أو متولي الموقوفة؟ إن كان للمدعي بينة أقامها وحكم له وإلا فلا يحلف الولي والمتولي إذ لا أثر ليمينهما، إذن لا يغني في هذا الفرع إلا البينة.
وأما اليمين على نفي العلم فالحكم كما تقدم، فإن حلف فهو وإلا غرم، وكيف كان فإن الخصومة تند فع عن المدعى عليه، وفي المسالك: وإذا قضى له الحاكم بالبينة وكان الاقرار لطفل كتب الحاكم صورة الحال في السجل ليكون الطفل على حجته إذا بلغ، لكن في الجواهر: (قلت قد يقال: بعدم الحجة له لوجود وليه القائم مقامه الذي هو أولى من الوكيل فتأمل) قلت: وجه التأمل: إن الوكيل عمله عمل الموكل، أي إن الموكل يقيمه مقامه وينزل عمله منزلة عمل نفسه، فإذا