دلالتها على تشريع القسمة نظر، لأن الماء كان لهم خاصة لم يكن مشتركا، وقد أمر سبحانه بجعل قسم من الماء للناقة.
ومن السنة: ما روي من (أن عبد الله بن يحيى) كان قساما لأمير المؤمنين (1) وقد قسم رسول الله صلى الله عليه وآله خيبر على ثمانية عشر سهما. وقال صلى الله عليه وآله: (الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وعرفت الطرق فلا شفعة) (2). قال في الجواهر: (وغير ذلك من النصوص، واجماعا بقسميه، بل ضرورة).
ثم إن القسمة تارة تكون بافراز الحصص بعضها عن بعض، وأخرى تكون قسمة مهاياة، بمعنى تقسيم الانتفاع من الشئ المشترك بحسب الأزمنة، كالدابة المشتركة بين اثنين يستعملها هذا يوما وذاك يوما.
حقيقة القسمة:
ثم إنه تارة يختلط مال اثنين بعضه ببعض، كأن يختلط شياه هذا بشياه ذاك فهنا قولان:
أحدهما: أنهما يشتركان في المجموع بنحو الإشاعة، كما هو الحال فيما إذا ورث الأخوان هذا المجموع معا. والثاني أن كلا منهما يملك حقه ومملوكه الواقعي فقط. وإذ لا طريق إلى التمييز فلا بد من التراضي بينهما بالتقسيم، بأن تنتقل عين مال كل واحد إلى الآخر في مقابل عين ماله فيكون في الواقع تبديلا.
وتارة أخرى يكون الاختلاط بين المالين موجبا لاشتراكهما بالإشاعة عند العرف، كأن تختلط حنطة هذا بحنطة ذاك. فلا يصدق حينئذ التبديل، بل يقال هنا بالتمييز والافراز والتعيين، والمراد جعل المال الذي يشترك الاثنان في تملكه مفرزا إلى ملكين يختص كل واحد منهما بواحد.
قال المحقق قدس سره في كتاب الشركة: وهي تمييز الحق من غيره، وكذا قال في المسالك والجواهر، بل نسب إلى المعروف بين الأصحاب، وعليه السيد صاحب