(المسألة الأولى):
وفيها صور:
الصورة الأولى: لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قال المحقق: (لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضي بينهما نصفين وقيل:
يحلف كل منهما لصاحبه).
أقول: لو تنازعا عينا ولا بينة لأحدهما، فتارة تكون العين في يدهما معا، وأخرى تكون في يد أحدهما خاصة، وثالثة تكون في يد ثالث.
ففي الصورة الأولى لا خلاف في أنه يقضي بينهما نصفين، بأن تكون نصف العين لهذا ونصفها الآخر لذاك، إلا أن الخلاف في توقف ذلك الحكم على أن يحلف كل من المدعيين لصاحبه وعدمه، فظاهر المحقق قدس سره هنا وجماعة الثاني، واختار في النافع كما قيل الأول وعليه جماعة بل قيل إنه المشهور، وتظهر الثمرة في صورة نكول أحدهما بناءا على التوقف، فإنه يحكم بكون كلها للآخر.
واستدل للقول الأول بأن هذه الصورة من مصاديق قولهم عليهم السلام: (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) (1) وقوله صلى الله عليه وآله: (إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان) (2) بتقريب أن كل واحد من المدعيين قد وقعت يده في الحقيقة