جهة الدوام، وهذا لا يكون إلا في الأرضين، ليس بشئ لأن الضرر المنقطع يجب أيضا إزالته عقلا وشرعا، كالدائم، فكيف وجبت الشفعة لإزالة أحدهما دون الآخر؟ على أن فيما عدا الأرضين ما يدوم كدوامها ويدوم الضرر بالشركة فيه كدوامه، كالجواهر وغيرها.
ومن أصحابنا من قال: لا يثبت حق الشفعة إلا فيما يحتمل القسمة شرعا من العقار والأرضين، ولا يثبت فيما لا يحتمل القسمة من ذلك، كالحمامات والأرحية، ولا فيما لا ينقل ويحول (1) إلا على وجه التبع للأرض كالشجر والبناء. (2) والشفعة مستحقة على المشتري دون البائع وعليه الدرك للشفيع، بدليل إجماع الطائفة; ولأنه قد ملك بالعقد والشفيع يأخذ منه ملكه بحق الشفعة فيلزمه دركه.
وإذا كان الشريك غير كامل العقل فلوليه أو الناظر في أمور المسلمين، والمطالبة له بالشفعة، بدليل الإجماع المشار إليه، ويحتج على المخالف بقوله عليه السلام:
الشفعة فيما لم يقسم (3)، ولم يفصل، وإذا ترك الولي ذلك، فللصغير إذا بلغ، و المجنون إذا عقل، المطالبة، بدليل الإجماع المتكرر، ولأن ذلك حق له لا للولي، وترك الولي لاستيفائه لا يؤثر في إسقاطه.
وإذا غرس المشتري وبنى، ثم علم الشفيع بالشراء وطالب بالشفعة، كان له إجباره على قلع الغرس والبناء إذا رد عليه ما نقص من ذلك بالقلع; لأن المشتري فعل ذلك في ملكه، فلم يكن متعديا، فاستحق ما ينقص بالقلع، ولأنه لا خلاف في أنه له المطالبة بالقلع إذا رد ما نقص به، ولا دليل على وجوب المطالبة إذا لم يرد.