قلت: والأولى إن نجعل العرف المرجع في تشخيص الدعوى، والظاهر كما ذكر في الجواهر في مسألة الاختلاف في قدر الثمن بقطع النظر عن النص الخاص الوارد هناك إن نظر العرف في مورد الاختلاف من حيث الزيادة والنقيصة سواء في مال الإجارة أو العين المستأجرة إلى الأثر المالي المترتب على النزاع فهم يجعلون من يريد أخذ شئ من طرفه مدعيا والآخر مدعى عليه، وليس نظرهم إلى كيفية صدور العقد ووقوعه، فيكون من قبيل المدعي والمنكر.
وبعبارة أخرى: إن أهل العرف يرجعون الدعاوي إلى المال وما يتعلق به، فيجعلون من يريد جر المنفعة إلى نفسه مدعيا ومن يريد دفع الضرر عن نفسه منكرا وأما النزاع في كيفية وقوع العقد فهو نزاع علمي وليس للعرف فيه مجال.
ولعل ما ذكرنا هو وجه التأمل في تأييده كون كل منهما مدعيا عند العرف الذي أمر به صاحب الجواهر، وقد ذكرنا أنه رحمه الله قال بما ذكرنا في مسألة الاختلاف في الثمن لولا النص الخاص فيه.
وعن الشيخ في المسألة قولان آخران:
أحدهما ما عن موضع من الخلاف وهو القول بالقرعة منع اليمين، قال في الجواهر: ولعله لاشكال الحال عليه في أنه من التداعي أو من المدعي والمنكر، لكن قد عرفت إن المرجع هو العرف والأمر عند أهل العرف فيه واضح.
قال: ولم يتعرض الشيخ لما إذا نكلا معا بعدها، فهل تقسم الزيادة بينهما أو يوقف الحكم؟
وجه الأول هو أن ذلك مقتضى الحكم بالعدل كما ذكرنا سابقا في مسألة العين التي وقع النزاع عليها وليس لأحدهما يد.
لكن فيه أن مورد نصوص التنصيف هو العين كما عرفت هناك، ولا وجه لاسراء الحكم من العين إلى الدين وكون مقتضى الحكم بالعدل محل تأمل.
وأما توقيف الحكم فإن كان النزاع في ابتداء المدة فلا بأس وتكون النتيجة