وفيه: أن مقتضى البينة هو الجميع لكن منعه عن أخذه المدعي الآخر الذي ادعى شراء الجميع كذلك، الأمر الذي سبب حكم الحاكم بالتنصيف لكن مع فسخ الآخر يرتفع المانع فيؤثر المقتضى أثره.
وقد نسب الشهيد في الدروس إلى الشيخ القول بالفرق بين كون الآخذ الأول أو الثاني حيث قال: (ولو فسخ أحدهما فللآخر الجميع وفيه أوجه ثالثها وهو مختار الشيخ في المبسوط: الفرق بين كون الأخذ الأول أو الثاني، لأن القضاء للأول بالنصف إذا لم يتعقبه فسخ يقرر ملكه عليه بحكم الحاكم فليس له نقضه بأخذ الجميع، ونعني بالأول الذي فاتحه القاضي بتسليم النصف فرضى بخلاف ما إذا فسخ المفاتح فإن الثاني يأخذ الجميع قطعا لايجاب بينة الجميع ما لم ينازع.
(والأقرب أن لكل منهما الأخذ) وقد ضعف صاحب الجواهر قدس سره هذا التفصيل كذلك. ثم قال: (وتوهم أن مقتضى الفسخ الرجوع إلى البائع لا إليه بمقتضى الحكم الظاهري مدفوع بأن التنصيف قد كان جمعا بين البينتين، ومع فرض الفسخ استقلت بينة الآخر بكون الجميع له بلا معارض، بل المتجه صيرورة ذلك له قهرا عليه لأنه مقتضى دعواه وبينته).
والثاني: أنه مع جواز أخذ الجميع هل هو واجب؟ وجهان من وجود المقتضى وعدم المانع كما عرفت مع انتفاء المقتضى للخيار وهو تبعض الصفقة، ومن استصحاب الخيار الثابت له قبل الفسخ، ومن هنا تردد المحقق قدس سره، لكن قال:
(أقربه اللزوم) واستدل له صاحب الجواهر بالأصل وهو أصالة اللزوم في العقود (وغيره) من الأدلة القائمة على لزوم العقد، وكل ذلك يتقدم على الاستصحاب إن تم في المقام.
هذا ولكن الصحيح عدم جواز أخذ الجميع، لا لما ذكره الشيخ قده بل لأن النصف الثاني يصير بعد الفسخ إلى ملك البائع لا أنه يعود إلى ملكه كما كان