اشتراه من المدعى عليه، أو أقر له المدعى عليه بالأمس، لأنه استند إلى تحقيق) قلت: الفرق المذكور بين البينة والاقرار لا ريب فيه، ولكن لا أثر له بالنسبة إلى الملكية الفعلية، فإنه لا بد من اجراء الاستصحاب لاثباتها سواء كان اليقين السابق حاصلا بالبينة التي هي عن تخمين أو بالاقرار الذي هو عن تحقيق، وإذا جرى الاستصحاب لتمامية أركانه تقدم على اليد من دون فرق بين البينة والاقرار.
وكذا الأمر لو علم الحاكم بكونها للمدعي أمس، فاليقين السابق متحقق فله اجراء الاستصحاب وأخذ العين من المدعى عليه حتى يثبت الناقل الشرعي.
ولعل السر في اختلاف كلمات الأصحاب في هذا المقام هو اختلافهم في الاستظهار العرفي، لما تقدم من أن مبنى حجية اليد هو السيرة العقلائية وبناء أهل العرف، والحق إن كاشفية اليد في هذه الحالة التي قام الاستصحاب في مقابلها ضعيفة عرفا والاستصحاب هو المحكم فدعوى المدعي مسموعة.
وفي المسالك بعد أن ذكر القولين ومختار المحقق منهما ودليله قال: (وقد تقدم البحث فيه، والفرق بين هذه والسابقة الموجب لإعادة البحث أن المعارضة في هذه بين اليد المتحققة والسابقة الثابتة بالبينة والملك السابق كذلك، والسابقة وقع فيها التعارض بين البينتين الدالة إحداهما على اليد في الحال مع عدم ظهورها في غيره، والأخرى على الملك السابق، فلا تعرض فيها للمعارضة بين اليد السابقة والحالية، وقد تأكد من اطلاقه الحكم هنا وفي السابقة تقديم الملك القديم بغير تقييد بكونه إلى الآن أو عدم المزيل أن إضافة ذلك غير شرط، والأصح اشتراط إضافة ما يعلم منه أن الشاهد لم يتجدد عنده علم الانتقال، لما بيناه من عدم المنافاة بين علمه بالملك وشهادته به مع انتقاله عن المالك الآن).
قلت: ليس ما ذكره وجه الفرق بين المسألتين، فهناك يتعرض كلتا البينتين للملكية الفعلية ويتعارضان فيتقاطان ويكون استصحاب الملكية السابقة جاريا بلا معارض، وهنا اليد معارضة مع الاستصحاب. فحاصل الفرق عدم المعارض