النبوي: (إن رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما) (1)، وبالمرسل عن أمير المؤمنين عليه السلام: (في البينتين تختلفان في الشئ الواحد يدعيه الرجلان أنه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بينة كل واحد منهما وليس في أيديهما فأما إن كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان، وإن كان في يد أحدهما فالبينة فيه على المدعي واليمين على المدعى عليه) (2).
هذا وعن ابن أبي عقيل اعتبار القرعة التي هو لكل أمر مشكل في خصوص ما نحن فيه، لأن التنصيف تكذيب للبينتين. وأشكل عليه في الجواهر بقوله: كأنه اجتهاد في مقابلة النص. وفيه أنه ليس اجتهادا في مقابلة النص، بل لعله يخدش في ظواهر هذه النصوص.
قلت لكن مقتضى النصوص توجه اليمين على من خرج اسمه لا أنه يقضى لمن خرج اسمه، فإن حلف قضي له وإلا أحلف الآخر وقضي له بحلفه.
وعن ابن الجنيد: التحالف مع تساوي البينتين، فإن حلف أحدهما استحق الجميع، وإن حلفا اقتسماها، ومع اختلاف البينتين يقرع، فمن أخرجته القرعة حلف وأخذ العين. قال في الجواهر: لا دليل عليه بل ظاهر الأدلة السابقة خلافه.
ثم نقل في الجواهر عن الرياض أنه بعد أن نسب المختار الذي هو التنصيف تساوت البينتان عددا وعدالة واطلاقا وتقييدا أو اختلفت إلى الأشهر بل عامة من تأخر إلا نادرا. قال: (خلافا للمهذب وبه قال جماعة من القدماء، فخصوا ذلك بما إذا تساويا في الأمور المتقدمة كلها وحكموا مع الاختلاف فيها لأرجحها، واختلفوا في بيان المرجح لها، فعن المفيد اعتبار الأعدلية خاصة هنا وإن اعتبر الأكثرية في غيرها، وعن الإسكافي اعتبار الأكثرية خاصة، وفي المهذب اعتبارهما