لا يمنع المالك من استرداد عينه بخصوصيتها ورد البدل، فلا يوجب دفع البدل مزاحمة المالك في سلطانه، كما أنه للمالك مطالبة زيادة القيمة إذا فرض تلف العين المتعذرة كما في الجواهر (1)، فلا يكون دفع القيمة عند التعذر موجبا لإسقاط ما هو تحت سلطان المالك حتى ينفى بقاعدة السلطنة المطلقة للمالك.
فظهر أنه لا تجدي السلطنة على الامتناع في عدم تمكن الضامن من الخروج عن عهدة العين، أو عن ضمان القيمة بدفع بدل الحيلولة.
- قوله (قدس سره): (ولولا ظهور الاجماع وأدلة الغرامة في الملكية لاحتملنا... الخ) (2).
لا يخفى عليك أن الدليل على ثبوت بدل الحيلولة إن كان مثل قاعدة اليد، فعهدة العين المتعذرة كعهدة العين التالفة كما سيأتي (3) شرحها إن شاء الله تعالى، وكذا إن كان مثل قاعدة نفي الضرر، فإن ضمان القيمة هنا كضمانها في صورة التلف، بل الأمر كذلك إن كان الدليل مثل قاعدة السلطنة على مطالبة مالية ماله، فإن مقتضى كون القيمة المؤداة من باب تأدية مالية ماله عند التعذر هو اعتبار ملكيتها حتى يكون اعتبارها اعتبار مالية ماله، لا اعتبار مالية غير ماله المضاف إليه.
وأما أن الإباحة من أول الأمر هل تقتضي الملك من أول الأمر أم لا؟ فقد ادعى اقتضائها له شيخنا الأستاذ مستندا إلى وجهين:
أحدهما: ما ذكره في تعليقته المباركة (4) وهو أن إطلاق الإباحة وعدم تقييدها بما قبل التصرف آنا ما يقتضي الملك من حين أداء البدل هنا، ومن حين انعقاد المعاطاة هناك.
وتقريب ما أفاده: أن الإباحة الشرعية تارة ابتدائية كإباحة التصرفات الغير المنوطة