والملكية معا، لأنه لم يبذل بإزائه شئ فلا مالية، وليس زمام أمره بيده فلا ملكية، فيجب التدارك على أي تقدير.
فمندفع: بأن عدم البذل لعدم التمكن من التسليم لا دخل له بعدم البذل لعدم كونه متمولا في نفسه، بل ربما يكون من أنفس الأموال، وبأن الملكية ليست جدة خارجية حتى يتوهم أنها ليست لمالكه، بل اعتبارها مثلا ولم تخرج العين عن الملكية الشرعية بوقوعها في يد الغاصب أو بتعذر ردها في زمان كما هو واضح.
ومنها: قاعدة الضرر: إما بدعوى أن صبر المالك إلى حين الوصول إلى ماله ضرر عليه، كما عن بعض أجلة المحشين (1)، وإما بدعوى أن تأخير الضامن أو امتناعه عن رد العين ضرر على المالك، وإما بدعوى أن امتناع الضامن عن أداء البدل ضرر عليه، وإما بدعوى أن عدم ضمان البدل ما دام التعذر ضرر عليه، وما عدا الأخير لا يخلو عن محذور نبهنا (2) عليه في مسألة المثلي المتعذر مثله.
وأما الأخير فمبني على أن مفاد القاعدة رفع الحكم الضرري لا رفع حكم الموضوع الضرري، وعلى شمولها للأحكام العدمية وعلى عمل الأصحاب بها في المورد لينجبر به وهن دلالتها، لوضوح عدم عملهم بها في نظير المقام، كما إذا لم تكن العين متعذرة وحال بينها وبين مالكها اختيارا، فإنه لا يقولون فيه بدفع بدل الحيلولة مع أن حاله حال المقام في الضرر، فتدبر.
- قوله (قدس سره): (ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر... الخ) (3).
عن بعض أجلة المحشين (4) أنه عين الوجه الأخير، كما أن التعبير بالتعذر عين الوجه الأول وهو اليأس عن الوصول، فلا وجه للتكرار.
لكنه بلا وجه، إذ كون الشئ بحيث لا قدرة على تحصيله لا ينافي القطع بحصوله