كما إذا كان التلف بتقصير منه، فعندئذ وجب عليه أن يستأجر من ماله عوضا عن التالف، وأما إذا لم يكن للوصي مال، أو كان ممتنعا عن الأداء، فيجب على الورثة اخراج الحجة من التركة ثانيا، لأن التلف وارد عليهم لا على الميت، ويكون الوصي ضامنا لهم، باعتبار أن الكلي غير قابل للتلف، ومن هنا إذا علم الورثة أن الأجير أكل الأجرة ولم يأت بالحج وجب عليهم الحج من التركة مرة أخرى، وهذا بخلاف الثلث، فان نسبته إلى التركة نسبة الإشاعة لا الكلي في المعين، فإذا ورد النقص على التركة عينا أو قيمة ورد عليه أيضا بالنسبة.
(1) هذا ينافي ما ذكره (قدس سره) في المسألة السابقة من التردد فيه، مع أنه لا فرق بين المسألتين من هذه الجهة، هذا والصحيح هو ما ذكره (قدس سره) في هذه المسألة من عدم الضمان - كما مر -.
(2) هذا إذا أوصى بمال معين عنده، وشك في أنه بمقدار ثلث أمواله أو أزيد، فهل يمكن الحكم بصحة هذه الوصية أو لا؟ فيه وجهان: قد يقال بالأول بمقتضى أصالة الصحة. ولكن قد مر أن جريانها منوط بتوفر أركانها المقومة لها في المرتبة السابقة، منها: أهلية الفاعل، وحيث أنها في المقام غير محرزة للشك في ولاية الموصي على هذه الوصية، فإنها إن كانت بالثلث فله الولاية عليها، وإن كانت بالأزيد فلا ولاية له.
فالنتيجة: أن ولاية الموصي على هذه الوصية غير محرزة، فاذن لا مجال لجريان هذه الأصالة، لما مر من أنها انما تجري إذا كانت أركانها محرزة في