جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده) (1).
أقول: (كان) ظاهر في الاستمرار، لكن من البعيد تكرر هذه الواقعة بحيث يصح التعبير بهذا اللفظ إلا أن يكون الحكم متكررا ويقصد التمثيل بقضية الجارية.
وقوله: (قضى للذي أنتجت عنده) له ظهور في كونه ذا يد، فتكون الصحيحة في غير ما نحن فيه، لأن المسألة مفروضة فيما إذا كان المدعى في يد ثالث. وكيف كان فالاستناد إليها في هذا المقام محل تأمل.
فهذا هو الذي ذهب إليه المشهور.
وعن غير واحد من الأصحاب احتمال التساوي بين البينتين وعدم تقدم المتقدمة التاريخ، بل احتملوا تقدم المتأخرة، لأنها تشهد بانتقالها من زيد إلى عمرو، وتلك تشهد بكونها لزيد منذ سنتين ولا تنفي انتقالها عنه، وإذا لم تقدم لامكان استناد شهادتها إلى اليد وهي تحتمل الملك وغيره فلا أقل من التساوي.
وأما إذا شهدت المتأخرة التاريخ بسبب الملك كما لو شهدت بأن عمرا اشتراها من زيد قدمت على الأخرى قطعا خلافا للعلامة في التحرير، لأنها لما صرحت بالشراء علم أنها اطلعت على ما لم تطلع عليه الأخرى، فإن تلك وإن شهدت بأنها ملك زيد من ابتداء سنتين مثلا إلى الآن لكن غايته أنهما علما بكونها ملكه ولم يعلما بمزيله في المدة.
أقول: ومقتضى قاعدة تقديم الاثبات هو تقديم البينة المتأخرة التاريخ مطلقا أي سواء أطلقت أو ذكرت السبب خلافا للمشهور في الأول وللتحرير في الثاني.
وأما ما ذكره في الجواهر تبعا لكاشف اللثام من (أن هذه البينة لما لم تتعرض لسبب الملك أمكن استناد شهادتها إلى اليد وهي تحتمل الملك وغيره، ويمكن أن تكون الأخرى أيضا تعلم اليد وأنها لغير الملك فلذا حكمنا بالتساوي) فخروج