مفيدة للإباحة ابتداء، وللملكية بشرط التصرف والتلف، كما في إفادة الملكية بشرط القبض في الصرف والسلف، فلا إشكال في تعين الباقي ملكا لمالك التالف بعنوان ضمان المعاوضة لا ضمان الغرامة.
وأما بناء على عدم تأثير المعاطاة في الملكية رأسا فتعين الباقي ملكا أجنبي عن لزوم المعاطاة المفيدة للإباحة، بل لا يصح ذلك إلا من باب تعين الباقي بدلا عن التالف جعلا من باب ضمان الغرامة، فيتوقف على موجب لضمان الغرامة، مضافا إلى أن بدلية المسمى جعلا تعبدا على خلاف الطريقة العرفية الممضاة شرعا، فإنها على الضمان بالبدل الواقعي لا الجعلي، فيحتاج إلى دليل آخر زيادة على الدليل على الضمان من باب الغرامة.
- قوله (قدس سره): (والتمسك بعموم على اليد هنا... الخ) (1).
وضع اليد على شئ إذا كان بإذن المالك ورضاه صريحا أو ضمنا لا يوجب دخول ذلك الشئ في عهدة ذي اليد، وليس بناء العرف المبني عليه حكم الشارع بالضمان تضمين اليد المأذونة من قبل المالك، فالإباحة الشرعية المستندة إلى رضا المالك ضمنا لا يجامع الضمان عرفا فكذا شرعا، وأما الإباحة التعبدية المحضة من دون استناد إلى تسبيب المالك ورضاه صريحا أو ضمنا فلا ينافي العهدة والضمان.
فنقول: إذا فرض أن اليد - ولو في هذه الصورة - لا يوجب دخول العين في العهدة بمجرد وضع اليد ولا بعد تلفها أيضا، وإنما الكلام في الدخول في العهدة بالرجوع، فلا محالة لا يكون عموم (على اليد) دليلا على الضمان، إذ حال ثبوت اليد لا عهدة، ولا عهدة بغير اليد، لأن المفروض الاستدلال على الضمان بقاعدة اليد، وكون اليد شرطا متقدما لثبوت العهدة عند الرجوع، أو كون الرجوع شرطا متأخرا لثبوت العهدة باليد عند التلف، على فرض معقوليتهما يحتاج إلى دليل غير عموم (على اليد) الظاهر في ثبوت العهدة بمجرد وضع اليد، مضافا إلى أنه لا يستحق مطالبة البدل إلا