لا يقال: النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد كما حقق في الأصول والرواية المتضمنة للبطلان قاصرة من حيث السند باشتماله على (بنان بن محمد) (1) وهو غير موثق فلا يمكن التعلق بها.
(لأنا نقول): النهي وإن لم يقتض (لم يقتضى - خ ل) الفساد في المعاملات، لكن الحكم بصحة العقد الذي تعلق به النهي يحتاج إلى دليل يدل عليه بخصوصه أو عمومه، وبدونه يجب الحكم بالفساد وليس على صحة العقد الذي تعلق به النهي دليل من نص أو إجماع فيجب القول بعدم ترتب الأثر عليه، لأن ذلك مقتضى الأصل.
(وثانيها) تزلزل العقد الطارئ خاصة بحيث يقع موقوفا على رضا العمة والخالة مع بقاء عقدها لازما اختاره العلامة في جملة من كتبه وجمع من الأصحاب ونقل عن المصنف رحمه الله، والموجود في كتابيه الجزم بالبطلان إلا أن يريد بالبطلان وقوفه على الإجازة، وهو غير معلوم.
أما لزوم عقدهما، فلما سبق.
وأما تزلزل العقد الطارئ فلأنه عقد صدر بدون رضا من يعتبر رضاه فكان كالفضولي وقد تقدم صحة عقد الفضولي مع الإجازة فهذا أولى، لأن المدخول عليها ليس لها مباشرة العقد بل الرضا به بخلاف الزوجة المعقود عليها فضولا، فإن بيدها مباشرة العقد والرضا به، فإذا صح في الأقوى لزم مثله في الأضعف بطريق أولى.
وهو جيد لو ثبتت الأولوية، لكنها محل نظر، لعدم ثبوت التعليل.
والمستفاد من قوله عليه السلام: (لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها) (2)